商標的主要功能在於識別商品或服務的來源,因此,「商標識別性」即為商標審查時的重要核心因素。倘若一個標識無法指示及區別商品或服務的來源,即不具商標功能,自不得核准註冊。
 
而「商標識別性」說白了就是「可以讓消費者一看就知道這個商品/服務來自於哪個廠商,並且能夠與別家廠商的商品/服務相區別」的特性。要如何判斷一個標識究竟是否具識別性而能夠作為商標註冊呢?一般來說,有以下幾點原則:
 
1、 商標與指定使用商品或服務的關係:
首先,一個標識如果只是商品或服務的通用名稱或標章,或是對商品或服務的品質、功用或其他有關的成分、產地等特性,作直接、明顯描述的說明,那麼,按照一般社會通念,我們很難去把它當作是一個「商標」來看。在判斷一標識是否具有識別性時,必須以「商標與指定商品或服務間的關係」為依據,而不能脫離指定商品或服務單獨為之。舉例而言,「APPLE」指定使用在「蘋果」相關產品,原則上會被認為是一般產品名稱,不具有識別性;但若是將「APPLE」指定使用在「手機、電腦」等3C產品,則因為「APPLE」和「3C產品」之間並不相關,也不是一般同業間慣用的產品名稱、說明性或描述性用語等,因此,仍有具有指示及區別商品或服務來源的功能,具有識別性。
 
2、 競爭同業使用情形:
倘若一個標識是市場上競爭同業於交易過程中常常需要使用到的,若賦予一人排他專用權利,將會影響市場公平競爭,顯失公允。因此,這類型的標識,除非有證據證明已經大量行銷、宣傳使用而取得後天識別性,否則不應使其註冊。例如:以「推理式」作為標識,使用在參考書、試題測驗集相關商品。「推理」是指將一個或多個已知的判斷,推敲出一種新判斷的思維形式,而「推理式」即為運用推理解題的邏輯思考方式,坊間已存有諸多如「推理數學」、「推理式小說」等用語,已屬於所提供產品之常見說明,明顯不具有識別性。
 
3、 申請人使用方式與實際交易情況:
倘若一標識僅是用以說明消費型態、實際交易內容,例如:火鍋店於菜單上標示「一人一鍋」、「低消300」……等,相關消費者並不會將其視為是表彰特定來源的標識,不具有識別性。
 
建議大家在設計商標時不妨先想想,這個標識是自行發想的名稱?還是只是運用現有的詞彙、單字排列組合而成?標識和指定產品或服務之間具有什麼樣的關聯性?是不是純粹只是描述或是說明產品或服務的性質、原料、使用方式?在同業之間使用的情況如何?是不是在市場上早就已經隨處可見了?隨時自我檢視一下,這會有助於避免在商標申請過程中耗費不必要的時間與金錢開銷(也避免被駁回啊~~!)。
 
最後,前面所提到的這些不具先天識別性的標識,除了一般產品名稱或通用標章之外,倘若申請人可以證明該標識於市場上經大量使用後,使相關消費者得將其視為指示及區別商品或服務來源的標識時,該標識即產生作為商標之功能,因取得後天識別性而得核准註冊。此種識別性係經後天長期大量使用所取得,並非標識本身所固有,故稱之為「後天識別性」,又稱為第二意義(但要真的是超~級~有~名~~~的那種,才有可能取得「後天識別性」!)。

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